《中国金融》｜徐明：完善股份收购相关立法

作者｜徐明「北京证券交易所」

文章｜《中国金融》2022年第8期

股份收购是优化公司资源配置的重要手段。我国《证券法》专章规定了上市公司的股份收购，但股份收购不仅仅体现在资本市场和上市公司中，其范围涉及所有公司。《公司法》和《公司法（修订草案）》尽管对有限责任公司的股权转让和股份有限公司的股份转让专章进行了规定，但对公司股份收购的规定并不多，还需进一步的修订和完善。本文就本次《公司法》修订中公司股份收购所涉及的公司章程、控股股东和实际控制人诚信义务、一致行动人协议效力、公司僵局等问题提出修订与完善建议。

公司章程

修改内容。在《公司法（修订草案）》第四十一条、第九十六条中分别增加两款作为第二款、第三款。第二款内容为：“章程载明的事项，不得违反法律法规的强制性规定，不得限制股东的基本权利，不得损害公司或者股东的合法权益。”第三款内容为：“本法有关股东持股比例、持股期限的要求，章程不得作出另行规定。”

修改理由。一是有利于解决在收购兼并中不当限制收购人权利、过度保护公司董事、监事、高级管理人员（以下简称“董监高”）的问题。目前，不当限制收购人权利、过度保护公司董监高在现实中已经成为普遍现象。近年来，由于担心“野蛮人”入侵，通过收购公司进入董事会、控制上市公司、改变公司治理现状，许多上市公司纷纷修改公司章程，在公司章程中增加反收购条款，限制和阻挠收购人召开股东大会、董事会，对其股东权利和参与公司治理、进入董事会等在公司治理的程序和内容上进行限制，以此巩固控制权，预防和抵制收购。许多上市公司采取了各种做法，较普遍的做法包括在章程中提高《公司法》规定的股东行使改选董监高提案权、自行召集股东大会所需的持股比例、持股时间要求；设置董监高改选人数、任期或者决策程序限制的条款；在章程中规定“金色降落伞”条款，即发生敌意收购时，董监高和核心技术人员等在任期尚未届满而任职终止时，不论其主动离任还是被动解职，公司都必须支付高额补偿金；在公司章程中赋予董事会自行认定“敌意收购”的权利；或规定董事会可不经股东大会审议，自行决定采取各种反收购措施。例如，上市公司雅化集团(002497)、伊利股份(600887)的公司章程中，增加了举牌方信息披露义务、董事利益保护、改选董事任职期限限制、股东大会决议通过比例要求等条款；要求股东须连续两年以上单独或合计持股百分之十五，才有权提出更改董监高人选的提案，远高于《公司法》规定的百分之三的持股比例。

现行《公司法》未涉及上市公司的反收购问题。如何认识反收购条款的性质，如何界定公司章程自治与公司法强制性规定的边界，直接关系到股东权利和公司利益的维护，亟须在《公司法》层面妥善回应。

二是公司股东基本权利应当得到保护。公司收购主要是通过股东权利的行使得以实施。对股东权利的合法保护是公司制度赖以存在的基石之一。《公司法》对股东的知情权、提案权和股东大会提议召开权作了明确要求，这些规定属于具有强制约束力的赋权性规则。如果公司章程以自治名义，通过大幅度提高股东行使权利的门槛，随意限制乃至取消《公司法》赋予股东的权利，将进一步强化我国上市公司普遍存在的大股东控制上市公司的情况，机构投资者和中小股东参与公司治理的可能性变小，积极性也将进一步下降。

三是公司的董监高不得仅为其特定利益设置反收购条款。收购与反收购是收购人、股东、管理层的市场化博弈，公司在章程中规定反收购条款，法律应当允许。但这些条款的规定，要坚守法律公平保护股东和潜在股东的权益，不得损害其基本权利，即不得违反法律、行政法规的强制性规定，不能以此为借口损害公司和股东的权益。董监高对公司负有忠实、勤勉义务，在抵御公司收购中，应当遵守基本的行为准则。对于有利于公司或者股东整体利益的收购，目标公司的经营者不应该阻却。如果董监高出于自身利益，在公司章程中设置诸如高薪补偿、改选董事人数和任期限制等条款，甚至因此类条款的存在客观上造成公司的内部人控制，这一规定的正当性和合理性就不成立。

控股股东、实际控制人的诚信义务

修订内容。在《公司法》中增加一条规范控股股东和实际控制人行为的条款。该条的具体内容为：“公司的控股股东、实际控制人应当对公司及其他股东负有诚信义务，维护公司和其他股东的权利，不得利用控制地位损害公司和中小股东合法权益。”

修订理由如下。一是现行《公司法》规定的力度不够、范围较窄。虽然《公司法》对股东会、董事会、监事会的规范运作有明确规定，但对控股股东、实际控制人的规定明显不够。《公司法（修订草案）》第二十条第一款除对股东滥用股东权利进行原则性禁止外，并未规定控股股东、实际控制人对公司利益的诚信义务，无法对控股股东、实际控制人产生更强的约束力。第二款虽然规定了控股股东、实际控制人禁止性行为，但规定的范围仅仅限制在“利用关联关系”的范围内，这一范围显然较窄。

二是控股股东、实际控制人损害中小股东利益的情况经常发生。在公司治理实践中，控股股东、实际控制人对公司的“三会”掌控力度大。控股股东、实际控制人自己或通过其代理人在公司治理中“一言堂”的现象较为普遍。从证券市场看，我国上市公司、挂牌公司的股份有两个特点：一方面，控股股东、实际控制人持有的公司股份相对集中，部分控股股东“一股独大”；另一方面，公众公司的中小股东持股少而散。公司股份相对集中在控股股东、实际控制人手中，使公司治理中的分权制衡基因先天不足，中小股东参与公司治理程度偏低，董事会、监事会等内部机构独立运作存在很大的难度。在资本多数决的原则下，中小股东的意愿很难得到尊重，一些公司基本甚至完全按照控股股东、实际控制人的意志运行。公司治理的主要冲突表现为控股股东、实际控制人和中小股东之间的利益冲突，控股股东、实际控制人存在滥用权力、损害公司和中小股东利益的风险，控股股东、实际控制人侵害中小股东利益的问题在公众公司中较为突出。虽然中国证监会及证券交易场所在公司治理规则中围绕控股股东、实际控制人的行为规范及义务作出了专门规定，但上述规定是部门规章、规范性文件和自律规则，权威性不够、监管层级不高。因此，有必要在《公司法》中明确公众公司控股股东、实际控制人对公司和中小股东所负有的诚信义务，规范其行为边界。

三是《公司法》本身更应关注控股股东、实际控制人。控股股东、实际控制人在公司中具有重要地位，对公司治理具有重大影响。由于控股股东、实际控制人直接和间接拥有公司股份的绝对多数或者相对多数，因此更能决定公司的命运。公司控股股东、实际控制人的行为和义务应属于《公司法》规定范畴。现行《公司法》对董事、监事、高级管理人员的忠实、勤勉义务和禁止性行为进行了规定，但对控股股东、实际控制人相关义务的规定不足，因而《公司法》更应该加强对控股股东、实际控制人的规定。

一致行动协议的公示效力

修订内容。在《公司法》中增加一条有关一致行动协议效力的规定。具体有两款内容，第一款内容为：“公众公司股东可以签署一致行动协议，共同支配其持有的公司股份表决权。一致行动协议应明确存续期间，一致行动协议存续期间，非经协商一致解除，公众公司股东应按协议约定行使表决权。”第二款内容为：“公众公司股东应及时将签署一致行动协议的信息予以披露。”

修订理由如下。一是明确一致行动的公示效力有利于增强对一致行动人的约束力。一致行动协议是指投资者通过协议与其他投资者共同扩大其所能够支配的公司股份表决权数量行为的合意。这一协议在上市公司、挂牌公司等公众公司实践中广泛存在。就合同层面而言，一致行动协议的法律效力仅限于合同相对方，不及于第三人。若一方出现违约不按既有协议约定行使表决权，另一方仅可通过司法手段寻求违约损害赔偿等救济。但是，一致行动人协议相较于一般的合同而言具有特殊性，一致行动协议权利行使标的并非一般财产，而是公司股份表决权，是否按协议履行自己的义务不但对合同相对人产生影响，也对公司的生产经营、公司的控制权和公司治理产生影响，直接影响到公司及其他股东的利益和预期。实际上，股东行使表决权是公司股东大会的重要内容，是具体执行公司权力的重要体现，具有商事组织行为的性质。因此，一致行动协议的效力理应纳入公司组织法范畴，并予以约束。

二是我国的实践中已经将一致行动协议区别一般合同。从我国对上市公司的监管实践看，证券监管部门在相关规定中要求相关当事人报送一致行动人信息，且在实践中也有对不披露一致行动协议的相关当事人进行处罚的案例。从境外实践看，一些国家的公司法亦将一致行动协议同一般民事合同区别开来，明确规定公司股东之间的投票协议在股东和公司之间具体法律上的约束力。因此，应当在我国《公司法》中就一致行动协议效力予以规定。

股份收购中的公司僵局

修改内容。将《公司法》第一百八十二条修改为：“公司发生以下情形继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径无法解决的，单独或者合计持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东可以请求人民法院解散公司或者采取其他措施：（一）公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难的；（二）股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议，公司经营管理发生严重困难的；（三）公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决，公司经营管理发生严重困难的；（四）经营管理发生其他严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形。”

同时，对《公司法》第一百四十二条进行联动修改，在第一款中增加一项，具体内容为：“股东因第一百八十二条第一款第一、二、三项规定情形，要求公司收购其股份的。”

修改理由如下。一是现实存在问题需要《公司法》进行修改。现行《公司法》第一百八十二条原则上为公司僵局的情形提供了认定标准与解决方式。《公司法（修订草案）》第二百二十七条沿袭了现行《公司法》的规定，未对《公司法》有关公司僵局的规定作实质性改变。尽管《公司法》第一百八十二条的规定可以涵盖公司僵局的内容，但存在下列问题：其一，公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失的情形不甚明确。公司经营管理发生严重困难包括公司对外经营和对内管理两个方面的严重困难情形，涉及范围太广，“严重困难”定义不清，继续存续会使股东利益受到重大损失的情形难以判断，在实践中导致本条的应用存在障碍。其二，将解散公司作为解决公司僵局的方式过于单一。《公司法》规定：公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失的情形下，持有公司百分之十以上表决权的股东可以请求人民法院解散公司。解散公司虽然可以破解公司僵局，但由于公司涉及多方主体利益，必将对公司员工、债权人等相关主体的利益造成不利影响。实际上，除请求解散公司外，还可以通过强制股权收购，任命监管人或接管人等方式予以处理。

二是需要进一步细化公司僵局的情形和解决方式。具体可从两方面入手：其一，细化公司僵局情形。公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，导致公司僵局的情形是多方面的。例如，公司股东会或者股东大会长时间无法召开，公司股东会或者股东大会长时间无法作出有效决议，公司董事存在长期无法解决的冲突等。《公司法》第一百八十二条仅规定了公司僵局的结果，没有对导致公司僵局的情形进行列举，可能导致滥诉或者法官过大的自由裁量权，给该条的应用造成困难。在总结相关实践经验的基础上，对导致公司僵局的情形进行适当列举，可以增强该条款的操作性。其二，增加公司僵局解决方式。对于公司僵局，《公司法》仅规定了股东请求人民法院解散公司这一解决路径。解散公司虽可以彻底打破公司僵局，但将对股东、债权人、公司员工等多方主体的利益造成不利影响，是迫不得已的最后选择。实践中，除了请求人民法院解散公司外，还可以其他方式，比如股东请求公司回购股东股份，再比如出现了“公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决”“公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会”等情形，公司或者公司股东无法通过其他途径解决的，持有百分之十以上表决权的股东方可以请求人民法院以裁判责令开会等形式强制公司召开股东会或股东大会，对于双重股东会或者股东大会也可以判定其中一个股东会或股东大会有效，从而打破公司僵局，让公司的经营管理回到正常轨道。■

（责任编辑  刘宏振）

本文首发于微信公众号：中国金融杂志。文章内容属作者个人观点，不代表和讯网立场。投资者据此操作，风险请自担。

标签：